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À ce jour, la réglementation des cryptomonnaies ou crypto actifs dans l'UE a consisté en une mosaïque de règles nationales, la réglementation de l'UE ne s'appliquant que lorsque les crypto-actifs se situaient dans les cadres législatifs existants.

Mais en attendant les résultats d'une consultation de la Commission européenne, il semble probable que 2020 sera une année importante pour le développement d'une approche plus harmonisée de la réglementation des cryptomonnaies.

Le commissaire européen à l'économie, Valdis Dombrovskis, a récemment déclaré « qu'une réglementation et une supervision strictes sont essentielles pour préserver la confiance dans la finance, que ce soit pour les acteurs traditionnels ou les nouveaux venus », tout en relevant les défis de stabilité financière que ces actifs poseront s'ils sont adoptés à l'échelle mondiale.

Valdis Dombrovskis a par ailleurs rappelé que le manque de cadre juridique est souvent cité comme l'un des principaux obstacles au développement d'un marché des cryptomonnaies dans l'UE.

Réglementation des cryptomonnaies : des initiatives nationales

Jusqu'à récemment, la réglementation des crypto-actifs était principalement laissée aux initiatives nationales, les États adoptant des approches divergentes. Cependant, une distinction fondamentale semble émerger entre les cryptomonnaies d'une part et les jetons d'autre part.

Comme résumé par le Parlement européen dans son étude d'avril 2020 sur les crypto-actifs: « Les cryptomonnaies (ou pièces), telles que Bitcoin et Litecoin, sont les crypto-actifs qui sont conçus ou destinés à jouer le rôle de monnaie, ce qui signifie qu'ils fonctionnent comme un moyen d'échange à usage général, une réserve de valeur et une unité de compte... Ils sont destinés à constituer une alternative peer-to-peer à l'offre légale émise par le gouvernement.

Les jetons, d'autre part, sont les crypto-actifs qui offrent à leurs détenteurs certains droits économiques et /ou de gouvernance et/ou d'utilité/de consommation. D'une manière générale, il s'agit de représentations numériques d'intérêts ou de droits (d'accès) à certains actifs, produits ou services.

Les jetons sont généralement émis sur une plateforme ou une blockchain existante pour lever des capitaux pour de nouveaux projets entrepreneuriaux, ou pour financer des start-ups ou le développement de nouveaux services (technologiquement) innovants ».

Dans un certain nombre de juridictions à travers le monde, l'émergence des cryptomonnaies a donné lieu à des réponses législatives et réglementaires spécifiques visant à répondre aux questions les plus urgents soulevés par leur développement, bien que parfois seulement partiellement compte tenu de la difficulté de procéder à leur qualification juridique.

En fait, tous les crypto-actifs ont des fonctionnalités différentes, et leur inclusion dans le cadre réglementaire existant nécessite une analyse au cas par cas.

Cette approche est clairement celle retenue, par exemple, par la FINMA suisse dans ses directives ICO publiées en février 2018 ou par la FSA (UK), pour qui «une ICO relève ou non des limites réglementaires de la FCA ne peut être décidée qu'au cas par cas ».

Jusqu'à présent, la plupart des travaux législatifs et réglementaires se sont concentrés sur la protection des investisseurs dans le contexte des ICO et, dans une moindre mesure, sur les questions de blanchiment d'argent.

Par exemple, en France, la loi PACTE (Plan d'action pour la croissance et la transformation des entreprises) a été adoptée en avril 2019 et a établi un cadre juridique pour la collecte de fonds via l'émission de jetons virtuels (ICO) et de prestataires de services d'actifs numériques («DASP»).

Aux États-Unis, l'approche a plutôt consisté à mettre l'accent sur le fond plutôt que sur la forme, de sorte que les lois américaines sur les valeurs mobilières s'appliqueront à la plupart des ICO.

Comme l'a déclaré le président de la SEC dans une déclaration de décembre 2017, «le remplacement d'un intérêt d'entreprise traditionnel enregistré dans un grand livre central par un intérêt d'entreprise enregistré via une entrée de blockchain sur un grand livre distribué peut changer la forme de la transaction, mais cela ne change pas le fond ».

Sur la base de cette approche, la SEC a engagé plusieurs actions coercitives contre les émetteurs d'ICO qui n'avaient pas enregistré leur offre conformément aux lois américaines sur les valeurs mobilières.

L’Europe s’active pour une réglementation stricte des cryptomonnaies

Pour répondre aux problèmes plus généraux soulevés par les crypto-actifs dans l'UE, le 19 décembre 2019, la Commission européenne a lancé une consultation publique sur une directive/règlement établissant un cadre européen pour les marchés des crypto-actifs.

L'introduction à la consultation note que les crypto-actifs ont « le potentiel d'apporter des avantages significatifs aux participants au marché et aux consommateurs », mais reconnaît également les difficultés potentielles présentées, y compris le défi à la stabilité financière qui découle de l'émergence des « stablecoins » en tant que nouveau sous-ensemble de crypto-actifs

Parallèlement, la mise en œuvre dans l'UE de la directive anti-blanchiment (AMLD) contient un certain nombre de changements qui auront un impact supplémentaire sur les professionnels des crypto-actifs.

Les amendements de l'AMLD comprennent :

• Une nouvelle définition des monnaies virtuelles
• L'inclusion des fournisseurs de devises virtuelles et des fournisseurs de portefeuilles dépositaires en tant qu'entités soumises à obligations (ce qui signifie qu'ils seront soumis aux exigences de l'AMLD, y compris la nécessité d'appliquer des mesures de vigilance à l'égard des clients et la nécessité de signaler les transactions suspectes)
• L'obligation d'enregistrement des plateformes d'échange et des fournisseurs de portefeuilles dépositaires.
• Emergence des « stablecoins » en tant que nouveau sous-ensemble de crypto-actifs.

Espagne : mise en conformité avec les lois européennes

L'Espagne serait sur le point d'approuver de nouvelles mesures visant à modifier sa législation sur le blanchiment de capitaux afin de se conformer à la cinquième directive européenne sur le blanchiment de capitaux (AMLD 5).

Le Parlement espagnol devrait voter la mise à jour de la réglementation au cours du second semestre 2020, ce qui permettrait à la banque centrale de contrôler les fournisseurs de cryptage du pays.

Une fois le projet de loi approuvé, cela obligerait les plateformes d’échanges de cryptomonnaies, les fournisseurs de portefeuilles et les prestataires de services de cryptomonnaies opérant en Espagne à s'inscrire auprès d'un régulateur financier et à prouver qu'ils respectent les exigences de l’AML s'ils souhaitent poursuivre leurs activités.

AMLD5 : lutte contre le blanchiment d’argent pour tous les pays de l’UE

Les règles AMLD5, entrées en vigueur en janvier 2020, sont une directive paneuropéenne contre le blanchiment d'argent qui oblige les États membres à la transposer dans leurs législations nationales.

La législation est remarquable car elle représente la première tentative de l'UE de réglementer expressément les activités de cryptomonnaie au niveau de l'UE.

Dans le cadre de l'AMLD5, les bourses d’échanges de cryptomonnaies et les fournisseurs de portefeuilles seront pour la première fois soumis aux règles européennes de lutte contre le blanchiment d'argent.

La loi impose des obligations d'enregistrement et de vigilance à l'égard des clients qui obligent les opérateurs à divulguer l'identité de leurs traders et à signaler toute activité suspecte.

Le régulateur espagnol a commencé la saga des cryptomonnaies il y a plus de deux ans, mais il s'est surtout concentré sur la poursuite des opérations illicites.

Jusqu'à présent, l'Espagne n'a pas de législation spécifique régissant les cryptomonnaies. Les régulateurs du pays ont seulement tenté de fournir une définition des actifs virtuels exclusivement aux fins des lois de lutte contre le blanchiment d’argent. Le cadre juridique actuel ne contient pas de définition normative des cryptomonnaies.

Il est toutefois intéressant de noter que les déclarations de la banque centrale et de la CNMV décrivent des concepts tels que l'offre initiale de pièces de monnaie et font la distinction entre les jetons de sécurité et ceux qui sont classés comme utilitaires.

Pendant ce temps, le CNMV suit les traces d'autres régulateurs européens qui émettent fréquemment une série d'avertissements contre les entreprises engagées dans des projets visant à promouvoir l'exploitation et les investissements dans les cryptomonnaies.

Les avertissements du chien de garde manquent souvent de spécifications techniques pour ces produits et utilisent des termes espagnols faciles à comprendre et accessibles au grand public.

Dans l'état actuel des choses, le paysage réglementaire des cryptomonnaies à travers le monde est encore très confus, car les régulateurs locaux ont du mal à suivre le rythme des innovations dans ce domaine.

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